Pornografía infantil en occidente (página 2)

Hay que recordar que la pornografía no
está prohibida en Bélgica. Una de las causas
esgrimidas por el legislador belga ha sido siempre la
proximidad geográfica con los Países Bajos.
Allí, la prostitución es un negocio debidamente
regulado con importantes beneficios para muchos, incluido el
gobierno holandés. Sin embargo, en Bélgica, la
prohibición sólo afecta a las formas más
extremas de pornografía que se consideran escandalosas
para la sociedad, tales como las prácticas
sadomasoquistas, la zoofilia y otras perversiones sexuales.
El criterio para saber qué material debe ser
precisamente considerado como pornografía prohibida no
está definida en la ley, por lo cual son los jueces
quienes deben proceder caso por caso. Les corresponde
discernir cuando el material puede herir "el pudor del
ciudadano común" tal como lo es sentido por la
consciencia colectiva del momento. En otros términos,
no existe una regla unívoca, de suerte que los jueces
deben interpretar lo que el ciudadano medio considera
pornografía ilegítima. Huelga decir que el
legislador no ha cumplido con su función endosando esa
responsabilidad al juzgador.

Añadido al código penal por la ley de
1995 y modificado por la del 28 de noviembre de 2000, el
artículo 383 bis reprime la pornografía
infantil. La distinción de ésta con la
pornografía "común" consiste justamente en la
pose o los actos sexuales de carácter
pornográfico que realizan o en los que participan
menores de 18 años. Sin embargo, la
participación de un menor es algo también
relativo. Incluso si las imágenes no hacen más
que sugerir la minoría de edad, puede tratarse de
pornografía infantil, de la misma manera que los
dibujos o las ilustraciones generadas por
ordenador.

Además de la edad, existe una segunda
diferencia importante con el artículo 383. Sólo
se trata de pornografía infantil en el sentido
jurídico de esta palabra para las insignias, los
objetos, las películas, las fotografías, las
diapositivas u otros soportes visuales. Es decir, sólo
se refiere a soportes visuales. En este concepto, se incluyen
las imágenes recreadas con medios informáticos
en los que aparecen menores de 18 años. Sin embargo,
ni los textos ni las simples grabaciones sonoras deben ser
reprimidas como pornografía infantil según la
definición del artículo 383.

El artículo 383 bis tipifica tanto la
distribución de pornografía infantil como su
posesión. El concepto de distribución ha sido
formulado de manera tan ampliada que abarca a cualquiera que
haya expuesto, vendido, alquilado, distribuido, difundido o
entrega emblemas, objetos, películas,
fotografías, diapositivas u otros soportes visuales
que representan posturas o actos sexuales de carácter
pornográfico, que implican o muestran a menores, o
bien los haya fabricado, poseído, importado o hecho
importar, entrega a un medio de transporte o de
distribución con una finalidad comercial o de
distribución. Luego, se trata de cualquier persona
implicada en la explotación o la distribución
de pornografía infantil.

En el caso de Internet, la prohibición de la
venta o de la distribución de pornografía
infantil es muy importante. Una persona que publica
ilustraciones de carácter pornográfico infantil
en un sitio web o en un foro de discusión, o que
envía masivamente correos electrónicos con este
tipo de contenido realiza el ilícito penal.

La ley sanciona la distribución de
pornografía infantil con penas de cárcel de 5 a
10 años y con una multa de 2.500 a 50.000 euros. El
fiscal debe iniciar un procedimiento tanto cuando tenga
conocimiento de los hechos como cuando reciba una
denuncia.

Interesante precisar si la consulta de
pornografía infantil en Internet desde Bélgica
es susceptible de condena penal. En ningún
artículo de la legislación belga, consta el
hecho de "mirar" pornografía infantil. Sólo
está tipificado su posesión. Sin embargo, en el
actual estado de la técnica, abrir una página
web en Internet, es el resultado técnico de efectuar
una copia local en el equipo individual de quien consulta.
Esta copia puede existir en la memoria, en el disco duro o en
los componentes. Lo que lleva a la conclusión del
hecho técnico de que la consulta de una página
web implica una copia temporal. Para no generar una "vis
atractiva" hacia el código penal, el legislador belga
ha optado por una redacción muy limitativa de la
posesión de pornografía infantil. Establece el
artículo 383 bis.2 que cualquiera que haya
conscientemente poseído emblemas, objetos,
películas, fotografías, diapositivas u otros
soportes visuales definidos en el artículo 383 bis.2,
será castigado con una pena de cárcel de entre
un mes y un año y de una multa de 500 a 5.000
euros.

Luego, esta copia temporal se ha creado generalmente
de manera involuntaria, sin que el usuario tenga consciencia
de ello. No ha existido ninguna intencionalidad en la
posesión de pornografía infantil. Es una
posesión temporal y puramente técnica que no
puede ser considerada como una posesión punible. Una
persona que vea por casualidad pornografía infantil en
Internet, sin hacer conscientemente una copia, no es
penalmente responsable.

La situación es otra cuando se ha creado
conscientemente una copia. Es el caso de la
pornografía infantil voluntariamente descargado de un
sitio web, de un foro de discusión o de un red de
intercambio como Kazaa. Ésa es la posesión
voluntaria del material prohibido que supone la
comisión del delito tipificado en el artículo
383 bis.

Dinamarca

El Código Penal de Dinamarca, Danske
straffeloven, agrupa los delitos relacionados con la libertad
sexual, en el capítulo 24 de la Parte
Especial.

titulada "Delitos contra la honestidad". Para la
lucha contra la pornografía infantil, el dispositivo
penal ha sido reforzado en varias ocasiones desde la mitad de
los años 1990.

Ya, desde 1980, el artículo 235 del
Código penal castiga la difusión intencionada,
tanto para fines comerciales o no, y el hecho de obtener
fotografías, películas o documentos similares,
en la medida de si tienen un carácter obsceno o si
representan menores, en este caso, de edad inferior a quince
años.

La sanción, inicialmente una multa o una pena
de cárcel de máximo seis meses, ha sido
agravada por la ley del 31 de mayo de 2000, en particular en
lo concerniente a la explotación sexual de los
menores. Desde entonces, la pena de cárcel puede
alcanzar dos años. Además, esa
agravación de la sanción sólo se aplica
al delito de la difusión.

La ley del 21 de diciembre de 1994, llamada ley
relativa a la lucha contra la pornografía infantil,
añadió un segundo párrafo al
artículo 235 del CP. Entró en vigor el 1º
de marzo de 1995 y castiga la simple posesión de una
fotografía, de una película o de cualquier otro
documento similar que representa un menor de quince
años practicando cualquier clase de relaciones
sexuales. La pena, inicialmente de multa, ha pasado a ser de
cárcel de máximo seis meses.

La ley del 31 de mayo de 2000 introdujo igualmente
el apartado del artículo 235 que castiga la
obtención de obscenas fotografías,
películas o similar de una persona menor de 18
años con la intención de vender o de difundir
ese material. La pena consiste en una multa o prisión
de hasta 2 años o bajo circunstancias especialmente
agravantes con prisión hasta de 6 años. Estas
circunstancias agravantes especiales consisten en los casos
en los cuales la vida del niño ha sido puesta a
peligro; se ha utilizado una violencia grave; se ha causado
lesiones graves a los niños. Por el artículo
226, se prevé la aplicación de una pena menor
si el culpable puede demostrar que no conocía la edad
de la victima

El simple hecho de poseer o contratar un pago, a
través de Internet o un sistema similar de
difusión de información de este tipo de
fotografías, películas y otros sistemas
similares de menores de 18 años, se castiga con multa
de cárcel de hasta un año.

España: Una legislación
envidiada por muchos, generosamente
compartida

El 24 de mayo de 1996, entró en vigor el
nuevo Código Penal, aprobado por la ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. En cuanto a los
delitos, objeto de estudio en el presente trabajo, se regulan
en el CAPÍTULO V De los delitos relativos a la
prostitución y la corrupción de menores, del
TÍTULO VIII, Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, del libro II, Parte Especial. Desde entonces, la
utilización de un menor para producir documentos
pornográficos se encuentra regulada en el
artículo 189. Su redacción ha sido modificada
por la ley orgánica 11/1999, de 30 de abril 1999 que
ha extendido la sanción a la fabricación de
documentos pornográficos y a la financiación de
esta actividad, así como a la producción, a la
venta, a la presentación y a la distribución de
estos documentos.

Posteriormente, el número 1 del
artículo 189 fue objeto de reforma por el apartado
quincuagésimo del artículo único de la
L.O. 5/2010, de 22 de junio. Desde su entrada en vigor el 23
diciembre 2010, el artículo 189.1 establece que
será castigado con la pena de prisión de uno a
cinco años, el que capte o utilice a menores de edad o
a incapaces con fines o en espectáculos
exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos
como privados, o para elaborar cualquier clase de material
pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o
financie cualquiera de estas actividades o se lucrare con
ellas. Con este misma pena de prisión de uno a cinco
años, se castigará al que produzca, venda,
distribuya, exhiba, ofrezca o facilite la producción,
venta, difusión o exhibición por cualquier
medio de material pornográfico en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de edad o
incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material
tuviere su origen en el extranjero o fuere
desconocido.

Con menor pena de tres meses a un año de
prisión o con multa de seis meses a dos años,
se castigara al que, para su propio uso, posea material
pornográfico en cuya elaboración se hubieran
utilizado menores de edad o incapaces.

Por el contrario, la pena agravada de prisión
de cinco a nueve años castigara a aquellos que
realicen los actos previstos en el apartado 1 de este
artículo cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes: la utilización de niños menores de
13 años; los hechos revisten un carácter
particularmente degradante o vejatorio; los hechos revisten
especial gravedad atendiendo al valor económico del
material pornográfico; el material pornográfico
represente a niños o a incapaces que son
víctimas de violencia física o sexual; el
culpable pertenece a una organización o
asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades;
el responsable es ascendiente, tutor, curador, guardador,
maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de
derecho, del menor o incapaz.

El que haga participar a un menor o incapaz en un
comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la
evolución o desarrollo de la personalidad de
éste, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a un año.

El que tenga bajo su potestad, tutela, guarda o
acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con
conocimiento de su estado de prostitución o
corrupción, no haga lo posible para impedir su
continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad
competente para el mismo fin si carece de medios para la
custodia del menor o incapaz, será castigado con la
pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a
12 meses. El ministerio fiscal promoverá las acciones
pertinentes con objeto de privar de la patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la
persona que incurra en esas conductas.

Para completar la casuística, se ha
añadido un apartado que establece que será
castigado con la pena de prisión de tres meses a un
año o multa de seis meses a dos años el que
produzca, venda, distribuya, exhiba o facilite por cualquier
medio material pornográfico en el que no habiendo sido
utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz
o imagen alterada o modificada.

Para eludir la dificultad de sancionar a miembros de
una empresa favorecida por ese negocio, el Código
Penal español ha introducido, por el apartado
quincuagésimo primero del artículo único
de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el
artículo 189 bis, el castigo hacia las personas
jurídicas para evitar el ocultamiento o el beneficio
empresarial de estas actividades. En el Artículo 189
bis, se establece que, cuando de acuerdo con lo establecido
en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este
Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:
multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido,
si el delito cometido por la persona física tiene
prevista una pena de prisión de más de cinco
años; Multa del doble al cuádruple del
beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de prisión de
más de dos años no incluida en el anterior
inciso; Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en
el resto de los casos.

Para completar el cuadro de medios jurídicos
al alcance del juzgador, se ha positivado el concepto de
extraterritorialidad en el artículo 190. E, el juez
español tiene en cuenta que la condena de un Juez o
Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en
este capítulo, será equiparada a las sentencias
de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de
la aplicación de la circunstancia agravante de
reincidencia, llevando por lo tanto, al agravamiento de las
penas.

Francia:
Legislación difusa – Jurisprudencia
clarificadora

El Código Penal de Francia agrupa los delitos
relacionados la pornografía infantil, en la
Sección quinta, de la puesta en peligro de los
menores, del capítulo VII Agresiones a los menores y a
la familia, del título II delitos contra la persona
humana, del Libro II Delitos contra las personas. En Francia,
el articulado represivo se recoge en el artículo L
227-23 del código penal francés (nuevo
código penal de 1994) que prohíbe toda
producción, difusión o posesión de
documentos pornográficos en los que aparece un menor.
Estos documentos pueden ser verdaderos (fotografías,
videograbaciones) o virtuales (creaciones
informáticas).

Por eso, en territorio francés, ningún
sitio web puede difundir este tipo de documentos. La ley
francesa no concreta de manera clara qué se considera
un documento "pornográfico" como pueden hacer las
leyes americanas o canadienses por ejemplo.

Este concepto se ha visto posteriormente, concretado
de modo jurisprudencial, concretamente para la
protección de los menores en Internet. Esto se
debió a la concreción realizada durante la
instrucción de la causa seguida contra el director de
gabinete del Presidente del Consejo General de la
región de Sarthe. Éste había utilizado
un ordenador de su secretariado para conectarse a Internet
por la noche y para recibir varios miles de imágenes
de pornografía infantil que alcanzaban más de
31 megabytes. Además, había gastado 5.610
francos en comprar imágenes a través de
servidores de internet.

Ahora, el hecho de difundir, grabar o transmitir una
imagen o una representación de un menor de 18
años cuando esa imagen o esa representación
presenta un carácter pornográfico está
castigado con una pena de tres años de cárcel y
de 45.000 euros de multa. Tanto el intento como el hecho de
ofrecer o de difundir ese tipo de imagen o
representación, por cualquier medio que sea, de
importarla o de exportarla, se castiga como la misma
pena.

La jurisprudencia interpreta que una imagen tiene
carácter pornográfico cuando la imagen es
sexualmente explicita e implica a un menor de 18 años.
Esta sexualidad explicita se refiere a varias situaciones de
un menor; se encuentra en una situación real o
simulada (incluso virtual, confeccionada por ordenador)
adopta una pose adoptada; lleva algunas prendas de ropa
"erótica" (lencería erótica);
está en parte o completamente desnudo; se toman
grandes planos de sus partes genitales o consideradas como
tal, simula o realiza una situación sexual real bien
sólo, bien con otra persona menor o adulta.

Las penas se elevan a cinco años de
cárcel y a 75.000 euros de multa cuando ese material
se ha difundido mediante una red de telecomunicaciones hacia
un público no determinado. El hecho de poseer una
imagen o representación de ese tipo se castiga con dos
años de cárcel y 30.000 francos de
multa.

Lógicamente, estos hechos definidos en los
apartados anteriores, si son cometidos por bandas organizadas
se castigan con mayor gravedad, véase diez años
de cárcel y 500 000 Euros de multas.

Lo tipificado en este artículo francés
también se aplica para las imágenes
pornográficas si la persona tiene el aspecto de un
menor, salvo si se establece que esta persona tiene al menos
18 años el día que se toma o graba esa
imagen.

En Francia, a raíz de la aprobación de
este artículo, se planteó la duda sobre las
consecuencias jurídicas de la consulta de una imagen
pedófila, en un sitio web, un fórum de
discusión o una base de datos. ¿Sería
suficiente para ser detenido?

Para la «cour de cassation», el
equivalente al Tribunal Supremo español, la respuesta
es negativa; considera que para apartar a un imputado de una
investigación, las imágenes observadas no han
sido imprimidas ni grabadas sobre un soporte y que la simple
consulta de sitios pornográficos en el cual aparecen
menores no basta para la comisión del delito previsto
en el artículo 227-23, apartado 4 del Código
Penal". Desde el enfoque de la seguridad jurídica, hay
que admitir que esta decisión representa una
decisión correcta en relación con el principio
de interpretación restrictiva que prevé el
derecho penal. En el terreno de la lucha contra la
pornografía infantil, ha de lamentarse la defectuosa
redacción de la ley y solicitar del legislador un
cambio de redacción para colmar tal
laguna.

Italia: Desde
el Código Rocco hasta la eternidad

El « Codice Penale » vigente
es un texto normativo reiteradamente actualizado desde su
aprobación por el Real Decreto de 19 de octubre 1930,
n. 1398. Fue publicado en la Gaceta Oficial de 26 de
noviembre 1930, n. 251, suplemento ordinario. Se le conoce
como Código Rocco ya que, en su momento,
ejercía Alfredo Rocco como Ministro de Justicia de
Benito Mussolini, Jefe de Gobierno del entonces Jefe del
Estado, el Rey de Italia Vittorio Emanuele III.

De hecho, la ley nº 269 del 3 de agosto de
1998, llamada ley anti pedofilia, ha insertado diferentes
artículos en el Código Penal, todos ellos
relativos a la pornografía infantil que se aplican a
todos los menores, cualquiera que sea su edad.

La sección I, de los delitos contra persona,
del Capítulo relativo a los delitos contra la libertad
individual, se encuentra incluida en el Titulo XII de los
delitos contra la persona, del libro Segundo De los Delitos
en Particular. Contiene los artículos 600 bis, sobre
prostitución de menores reforzados con los
artículos 600 ter pornografía infantil, 600 c
posesión de material pornográfico, 600 quater.1
pornografía virtual y 600 sexies del código
penal.

El primer apartado del artículo 600 ter del
Código Penal castiga con pena de prisión de
entre seis a doce años y multa de 24.000 euros a
240.000 € a cualquiera que, utilizando niños
menores de 18 años, realice exhibiciones o actuaciones
pornográficas o produzca material
pornográfico.

En las mismas penas, incurre quien induce o recluta
a menores de dieciocho años a participar en
espectáculos pornográficos o exposiciones, o de
lo contrario saca provecho de estos
espectáculos.

Esta redacción proviene del el art. 4 de la
Ley 01 de octubre 2012, n. 172 que ya había sido
sustituido por el art. 2, co. 1, letra. a) de la ley 06 de
febrero 2006, n. 38.

Quien, fuera de los casos mencionados en los
párrafos primero y segundo, por cualquier medio,
incluyendo por vía telemática, distribuya,
divulga, difunda, ( 2 ) publicite o de material
pornográfico en el primer párrafo, o revele
información o información con el fin de
solicitar los servicios u obtener la explotación
sexual de los menores de dieciocho años de edad,
será sancionado con prisión de uno a cinco
años y una multa de € 2.582 a €
51.645

Quien, fuera de los casos previstos en los
párrafos primero, segundo y tercero, ofrece o entrega
a los demás, incluso de forma gratuita, el material
pornográfico que se refiere el párrafo primero,
será castigado con prisión de hasta tres
años y multa que van desde € 1.549 a €
5.164.

El artículo 600-c., relativo a la
posesión de material pornográfico, establece
que el que, fuera de los casos previstos en el
artículo 600-ter, a sabiendas obtiene o posee material
pornográfico producido utilizando menores de dieciocho
años de edad, será sancionado con
prisión de hasta tres años y una multa de no
menos de € 1.549.

El artículo 600-quater.1, introducido por el
artículo. 4 de Ley de 06 de febrero 2006, n. 38a ha
innovado el Codice Penale regulando la pornografía
virtual. Las disposiciones de los artículos 600-ter y
600 quater, se aplican incluso cuando la pornografía
son imágenes virtuales creadas con imágenes de
menores de dieciocho años o de partes de ellos.
Precisa que son imágenes virtuales las imágenes
tomadas por algunas técnicas gráficas que no
están asociados en su totalidad o en parte a
situaciones reales, pero cuya calidad hace que parezca
situaciones reales. Sin embargo, la pena se reduce en un
tercio.

En el capítulo de circunstancias agravantes,
cabe destacar la modificación del artículo 600
sexies del CP que preveía el aumento de estas penas si
el menor tuviera menos de catorce años. Ahora, todas
las agravantes están reguladas en el art. 602. ter,
que regula las diferentes circunstancias que provocan el
incremento de penas variable desde la mitad a los dos tercios
de la pena de base. Sin embargo, es el art. 4, L. 01 de
octubre 2012, n. 172 el que ha elevado la protección
desde los catorce hasta los dieciséis
años.

La cláusula de
extraterritorialidad

El artículo 604 castiga la comisión de
estos delitos fuera del territorio italiano. Se refiere a
todas las disposiciones de esta sección, así
como los previstos en el artículo 609-bis, 609 ter,
609-C, 609-D, 609-G y 609-undecies ( 1 ) también se
aplicará cuando el delito se haya cometido en el
extranjero por ciudadano italiano o ese daño haya sido
infringido a un ciudadano italiano o extranjero por un
ciudadano italiano. En este último caso, el extranjero
es punible cuando se trata de delitos para los cuales la pena
privativa de libertad no es menor de cinco años, y a
petición del Ministro de Justicia.

Suiza: Al
margen de la Unión Europeo, pero en el mismo
concepto

Desde 1942, el Código Penal Suizo (CP) ha
conocido dos modificaciones de importancia. En 1971 el
legislador introdujo los regímenes de semilibertad y
la posibilidad de obtener una prórroga para las penas
menores a 18 meses. A partir del Primero de enero de 2007, la
prisión sólo es una pena para delitos graves.
Lo ordinario es que los delincuentes menores sean castigados
con multas o con trabajo. Los jueces dictan penas de
prisión de menos de seis meses sólo en casos
excepcionales. Las sanciones se traducen en
"días-multa". Para juzgar el monto, el juez debe tener
en cuenta el ingreso del condenado, su fortuna, sus gastos,
sus requerimientos para cubrir el mínimo vital y su
modo de vida. Una verdadera investigación
económica y una sobrecarga de trabajo adicional para
la Administración de Justicia. Teóricamente, el
día-multa podría valer 10 centavos, El
Código Penal no prevé limitarlo. En cambio fija
el tope de 3.000 francos.

Por otra parte, una pena grave por delito contra la
seguridad vial , que habría sido castigada
anteriormente con diez días tras las rejas, se ha
convertido en una multa de 30.000 francos (10 x la suma tope
de 3.000 francos), si el conductor es muy afortunado. El juez
puede también convertir los días-multa en
días de trabajo de interés general (en los
hospitales, las casas de retiro o en las comunas), a
razón de cuatro horas laborales por día.
También se puede recurrir al recurso de la
semidetención y al brazalete electrónico. Los
jueces tienen además la posibilidad de otorgar
prórrogas totales o parciales a las penas
pronunciadas. Al lado de estas disposiciones para las penas
por delitos menores, el nuevo CP se adapta de mejor manera a
las realidades contemporáneas, como la criminalidad
transfronteriza, la criminalidad económica o la
responsabilidad penal de las empresas. Además, es
posible que se persigan en Suiza ciertas infracciones de
orden sexual que hayan sido cometidas en el
extranjero.

Por eso, el artículo 197 del Código
Penal, que entró en vigor en Octubre de 1992, fue
posteriormente modificado para incorporar la sanción
por la simple posesión de documentos
pornográficos en los que aparezcan menores. Su primera
apartado establece que aquel que haya ofrecido, mostrado,
hecho accesible a una persona menor de 16 años o
puesto a su disposición escritos, grabaciones sonoras
o visuales, imágenes u otros objetos
pornográficos u otras representaciones
pornográficas, o los haya difundido por la radio o la
televisión, será castigado con una multa
económica o una pena privativa de libertad de hasta
tres años. El apartado dos, de mayor gravedad, fija
que el que hubiera expuesto o mostrado en público
objetos o representaciones definidas en el capítulo 1
del artículo 197 o se los hubiera ofrecido a una
persona que no lo pretendía, será castigado con
la multa económica. Por otra parte, aquel que en el
transcurso de la exposición o de la
representación en locales cerrados, hubiera advertido
sobre el carácter pornográfico de estos eventos
a los demás espectadores no será
perseguido.

El apartado 3 regula situaciones más
repugnantes, véase aquel que hubiera fabricado,
importado, depositado, puesto en circulación,
promovido, expuesto, ofrecido, mostrados, hecho accesible o
puesto a disposición objetos o representaciones
definidas en el capítulo 1 siempre que tuviera como
contenido actos de orden sexual con menores, animales,
excrementos humanos o comprensivos de actos de violencia,
será castigado con una multa económica o una
pena privativa de libertad de tres años como
máximo. De cualquier manera, los objetos serán
confiscados. Este apartado tercero reprime la
pornografía que podemos llamar « dura, en
la cual se inserta la pornografía infantil. Cuando se
busca un enriquecimiento, el juez debe dictar una doble pena:
cárcel y multa económica. En los demás
casos, debe elegir entre uno u otra de las
sanciones.

La posesión de objetos o representaciones
definidas en el capítulo 1 que tengan como contenido
actos de orden sexual con menores o animales o comprensivos
de actos de violencia, siempre que lo hubiera adquirido,
obtenido por vía electrónica o de otra manera o
poseído. Será castigo con multa
económica o una pena privativa de libertad de un
año como máximo. Por supuesto, estos objetos
serán confiscados.

Si el autor ha actuado con un propósito de
lucro, la pena será una multa económica o una
pena privativa de libertad de máxima tres años.
Si se decidiera que es merecedor de la pena privativa de
libertad, también será condenado a la multa
económica.

5. Los objetos o representaciones definidos en los
capítulos 1 a 3 no serán considerados como
pornográficos cuando tengan un valor cultural o
científico digno de protección.

Todos los soportes, visuales o sonoros, son objeto
de esta disposición, incluso los soportes
informáticos.

Estados
Unidos de América: Los perfeccionistas en su
legislación

La Constitución de los Estados Unidos fue
redactada en la Convención Constitucional en
Filadelfia en 1787, firmada el 17 de septiembre de 1787 y
ratificada por el número requerido de estados (nueve)
el 21 de junio de 1788. Sustituye los Artículos de la
Confederación, los estatutos originales de los Estados
Unidos que estaban vigentes desde 1781. La
Constitución contiene un preámbulo y siete
artículos. También incluye 27 enmiendas, de las
cuales las 10 primeras se conocen como la Carta de Derechos
(en inglés, Bill of Rights). Estas enmiendas limitan
el poder del gobierno federal, y garantizan los derechos y
libertades de las personas. la última enmienda fue en
1992. Las enmiendas a la constitución son muy
difíciles de ratificar pues deben de ser aprobadas por
dos tercios del congreso de los E.U. y ratificadas en los
congresos de cada estado de la Unión
Americana.

Entre los derechos y libertades que la Carta de
Derechos garantiza se encuentran los siguientes: la libertad
de expresión, la libertad de asamblea, la libertad
religiosa, la libertad de petición, y el derecho a
tener y portar armas; el derecho a no ser sometido a
registros e incautaciones irrazonables, o a castigos crueles
e inusuales; el derecho a no testificar contra uno mismo, al
debido proceso, y a un juicio rápido con un jurado
imparcial y local. Además, la Bill of Rights
estableció que "la enumeración en la
Constitución, de ciertos derechos, no debe constituir
una limitación a otros derechos inherentes a la
persona." y reservó todos los poderes que no se dieron
al gobierno Federal para que los gozaran las personas o los
Estados. La vigencia de estas enmiendas tuvo lugar a partir
del 15 de diciembre de 1791, cuando fueron ratificadas por
tres cuartos de los Estados.

La pornografía infantil se castiga a nivel
federal, pero también en la legislación de los
diferentes Estados federados. A título de curiosidad,
antes de entrar en materia, añado que ciertos Estados
tienen sus propias leyes y han tipificado como
imágenes ilegales las imágenes de menores en
ropa interior o con ropa ligera y transparente
(lencería, etc…).

Sin embargo, la doctrina constitucional en torno a
la Pornografía no Obscena de Adultos y la
Pornografía Infantil es de alcance diferente en cada
caso. En primer lugar, ha de recordarse que la
Constitución Federal brinda protección a las
diferentes clases de expresión, evitando que el
gobierno dicte lo que el público puede ver, leer,
hablar o escuchar. Por lo tanto, las expresiones indecentes
que no son obscenas, tales como la pornografía de
adultos que no sea obscena o los espectáculos de
desnudos, sí tienen un valor social y por ende
encuentran protección al amparo de la doctrina
vigente. Para poder prohibir estas expresiones por su
contenido, el Estado debe demostrar un interés
apremiante, capaz de exceder el balance de intereses al
someterse la regulación a un escrutinio más
exigente. Esas situaciones de excepción existen cuando
el Estado logra probar un interés apremiante capaz de
exceder en el balance de intereses al derecho de libertad de
expresión de los demás ciudadanos. Existen tres
grandes hitos en los Estados Unidos para la represión
de la pornografía infantil, el caso de Ginsberg vs New
York, el de Miller contra California y el New York v.
Ferber.

El caso Ginsberg contra el Estado de New York tuvo
lugar en 1968. La Corte Suprema sostuvo que el gobierno
constitucionalmente puede prohibir que los niños
tengan acceso a ciertos tipos de material sexualmente
explícito que no se puede prohibir constitucionalmente
para adultos. Este asunto se refería a la
cuestión de la "obscenidad variable" y si un menor de
edad tenía el derecho constitucional al mismo
contenido que un adulto. El Tribunal Supremo dictaminó
que el gobierno tiene derecho a restringir el acceso de los
niños a ciertos tipos de material sexualmente
explícito, incluso si el material no es obsceno o
ilegal para los adultos.

El caso Miller contra el Estado de California se
juzgó en 1973. Estableció que el material se
puede juzgar obsceno, si tomado en su conjunto y juzgado por
las normas estatales, apela al "interés lascivo" en el
sexo, muestra una conducta sexual de una forma patentemente
ofensiva, y carece de serio valor literario, artístico
político, y valor científico. Debido a una
"tolerancia riable" existe material explícito, la
Corte Suprema dejó en manos de los Estados la
decisión de o que sentía era obsceno o
indecente. Si el material se considere obsceno de esta
manera, goza de ninguna protección de la Primera
Enmienda y el gobierno puede limitar su disponibilidad para
todos.

El caso de New York vs. Ferber. [(458 EE.UU. 747
(1982)] fue resuelto por el Tribunal Supremo Federal mediante
una decisión unánime. La Corte Suprema de
Justicia sostuvo la condena de Ferber que había sido
sentenciado por vender películas que mostraban a
menores masturbándose. Resolvió por unanimidad
que la Primera Enmienda, el derecho a la libertad de
expresión, permite a los Estados prohibir la venta de
material que representa a niños que participan en la
actividad sexual. En este caso, el juzgador de los hechos no
necesita encontrar que el material apela a un interés
lascivo de la persona común; no se requiere que la
conducta sexual representada se haga de manera patentemente
ofensiva, y que el material en controversia se considere en
su totalidad. Esta decisión tiene el efecto de excluir
a la pornografía infantil, la cual es nociva al
bienestar físico y sicológico de los menores,
de los tipos de expresión protegidos por la
Constitución. En el caso de transmisión
electrónica o informática, es un delito federal
para recibir a sabiendas pornografía infantil. A la
luz de este caso, se han validado leyes penales que
proscriben la utilización de menores en
espectáculos o material impreso
pornográfico.

Recientemente se discutió la
constitucionalidad de otra ley, "The Child Online Protection
Act (COPA)", (47 U.S.C.S. §231) que el Congreso de los
Estados Unidos redactó en otro intento de proteger a
los menores de material nocivo para ellos, a su alcance en
Internet. Aunque el Tribunal devolvió el caso al
Tribunal del Circuito de Apelaciones para que se expresara en
cuanto a otras controversias, se estableció que la
definición establecida de "material nocivo a los
menores", ("harmful to minors"), no viola la
protección de la Primera Enmienda. La
definición no es inconstitucional, debido a que es
similar a los criterios establecidos en el caso Miller. Se
reconoció también que las
características singulares de este medio de
comunicación no justifican la adopción de un
enfoque distinto al establecido con otros estatutos
federales.

En este estudio, sólo se ha examinado la
legislación federal que es el resultado de una serie
de modificaciones legislativas aprobadas a partir de 1977:
poco a poco, las sanciones han sido agravadas a la vez que el
número de delitos se ha ampliado. Asimismo, la edad se
ha incrementado hasta los 18 años; se ha tipificado
como delito la simple posesión de imágenes
pornográficas de menores; el ámbito de la
pornografía infantil se ha extendido para incluir las
imágenes virtuales.

En el « TITLE 18 – CRIMES AND CRIMINAL
PROCEDURE, PART I – CRIMES, CHAPTER 110 – SEXUAL
EXPLOITATION AND OTHER ABUSE OF CHILDREN, se encuentra el
artículo 2251 del Código Penal federal que
condena la producción de imágenes de un menor
de 18 años que efectúe un comportamiento sexual
explicito, así como toda publicidad relativa a estas
imágenes. Sanciona igualmente todas las operaciones
previas a esta producción, tanto si son directas,
tales como el hecho de contratar, de utilizar, de persuadir,
de incitar o de obligar a un menor, a practicar tal
comportamiento, como si son indirectas, como el traslado de
un menor a sabiendas de que será utilizado para
producir imágenes pornográficas.

Este delito es calificado de
« explotación sexual infantil »,
incluso si la escena no es real. Por lo tanto, también
se penaliza la simulación.

El artículo 2256 define el comportamiento
sexual explicito siendo los siguientes: Las relaciones
sexuales cualquier que sea su naturaleza, ya que el
código enumera todas las posibilidades de relaciones
entre las diferentes partes del cuerpo
(génital-génital, oral-genital, anal-genital o
anal-anal) y prevé tanto las relaciones heterosexuales
como las homosexuales; la zoofilia; la masturbación;
las violencias sado masoquistas; la exhibición lasciva
de las partes genitales o de la región púbica
de un menor.

Complementando este articulado, la jurisprudencia
federal americana define como imágenes ilegales las
siguientes: un menor vestido que se encuentra en la misma
habitación que un adulto cuyas partes genitales
están lascivamente expuestas; un menor sólo,
tumbado en una cama o en un lugar asociado a una actividad
sexual; un menor con sus partes genitales o su zona
púbica como principales puntos de la imagen; un menor
con sus partes genitales visibles o un menor vestido de
manera poco convencional (véase, llevando ropa de
adulto tal como lencería fina); un menor que se ajusta
su ropa para exponer sus partes genitales; un menor que
adopta una pose "artificial" o en un contexto que parece
destinado a satisfacer las impulsos de un
"voyeur".

Los delitos definidos en el artículo 2251 (o
sus tentativas correspondientes) se castigan con una multa,
una pena de cárcel comprendido entre 10 y 20
años, o las dos a la vez. En caso de reincidencia, la
sanción consiste en la pena de cárcel
incrementada por la multa. La duración de la pena de
cárcel es entonces comprendida entre 15 y 20
años, para una primera reincidencia y supera los 30
años para los multireincidentes. Se da la reincidencia
cuando el culpable ya ha cometido otra infracción de
"explotación sexual" o un "abuso sexual" en el sentido
del capítulo 109 A del Código
Federal.

El artículo 2252 del Código Federal,
denominado « ciertas actividades relacionadas con
documentos que implican la explotación sexual de
menores", condena la difusión bajo todas sus formas,
incluso informática, así como la
posesión de imágenes pornográficas que
representa una escena real o simulada realizada con la
participación efectiva de un menor.

El delito de posesión de imágenes
pornográficas con menores se comete cuando el acusado
posee una de estas imágenes. Sin embargo, puede
defenderse válidamente, si posee menos de tres
documentos y se demuestra que ha tomado, rápidamente y
de buena fe, medidas para destruirlas o trasladar esa
información a la autoridad responsable, impidiendo el
acceso o la copia de esos documentos.

Los delitos definidos en el artículo 2252 (o
sus tentativas correspondientes) se castigan con una multa,
una pena de cárcel o dos penas acumuladas. La
duración máxima de la pena de cárcel
será de 5 años para el delito de simple
posesión y de 15 años para los demás
delitos.

Los reincidentes padecen penas agravadas. Son
susceptibles de ser penados con la multa y la pena de
cárcel que alcanza entre 2 y 10 años para la
simple posesión; Entre 5 y 30 años para los
demás reincidentes.

En 1996, la ley relativa a la prevención de
la pornografía infantil ha añadido un nuevo
artículo 2252 A. Denominado "ciertas actividades en
relación con los documentos constitutivos o que
contienen pornografía infantil", este artículo
es el equivalente del artículo 2252, pero para las
imágenes que sean el resultado de montajes o de
transformaciones, así como para la imágenes
virtuales. Las penas previstas son idénticas a las del
artículo 2252.

Además y de manera general, la victima puede
obtener, en reparación del daño sufrido, una
indemnización de un montante al menos igual a 50.000
dólares USA, así como el reintegro de todos los
gastos generados (cuidados médicos físicos y
psicológicos, pérdida de
ingresos,..)

En prevención de posibles problemas, el
artículo 2257 del Código Federal prevé
la obligación para los productores de documentos
pornográficos de asegurarse de la identidad de sus
actores así como de conservar esa información.
Por ello, todas las empresas productoras de material
pornográfico para Internet incluyen esta
mención en su página web.

La ley de protección de la infancia y la
obscenidad de 1988, título VII, subtítulo N de
la ley de abuso de antidrogas de 1988, Pub.L. 102 100-690,
Estadística 4181, promulgada el 18 de noviembre de
1988, H.R. 5210, es parte de una ley del Congreso de Estados
Unidos que obliga a los productores de materiales reales,
sexualmente explícitos a realizar estrictos requisitos
de registro. Las directrices para hacer cumplir estas leyes
(conocidas coloquialmente como reglamentos 2257 (C.F.R. parte
75), parte del código de regulaciones federales de
Estados Unidos, requieren de los productores de material
sexualmente explícito que obtengan una prueba de la
edad para cada actor contratado y le obliga a conservar esos
registros. Los inspectores federales pueden en cualquier
momento iniciar inspecciones de estos registros y perseguir
cualquier delito.

Mientras que el estatuto aparentemente excluye de
estos requisitos de registro a quien está involucrado
en la actividad que "no implique la contratación,
contratación de, administrar o disponer lo contrario
para la participación de los artistas representados,"
[cita requerida] el Departamento de Justicia (DOJ) define una
clase totalmente nueva de productores conocidos como "los
productores secundarios." Según el Departamento de
justicia, un productor secundario es quien "publica,
reproduce o vuelve a lanzar" material
explícito.

Rusia: El
gran cambio por llegar

El Código Penal de la Federación rusa,
"????????? ?????? ??", fue aprobado el 13 de junio de 1996 y
modificado posteriormente hasta llegar a la última de
3 de diciembre de 2012.

Sabedor de la débil defensa jurídica
de los menores frente a la pornografía, se
buscó en la Sección VII "Delitos contra las
personas" de la parte especial que encuadra el
Capítulo 18 relativo a los Delitos contra la
inviolabilidad sexual y la libertad sexual de la persona. En
él, se recogen el artículo 131,
Violación, el Artículo 132, el asalto sexual,
el artículo 133, la coacción para realizar
actos sexuales, el artículo 134, relaciones sexuales y
otros actos sexuales con una persona menor de
dieciséis y el Artículo 135, Abuso
Sexuales.

Allí, el artículo 134 regula las
relaciones sexuales y otros actos sexuales con una persona
menor de dieciséis años de edad. Su primera
apartado castiga con trabajos obligatorios, por un
período de hasta cuatro horas, o restricción de
libertad de hasta cuatro años, o trabajos forzados por
un período de cuatro años con la
privación del derecho a ocupar determinados cargos o
realizar determinadas actividades por un período de
hasta tres años o sin él, o con prisión
por un término de cuatro años con la
privación del derecho a ocupar determinados cargos o
realizar determinadas actividades por un período de
hasta diez años o sin ella.

Cómo lo contemplan muchos países del
mundo, se reprime la homosexualidad o el lesbianismo. En su
apartado segundo, se reprime la homosexualidad o el
lesbianismo con una persona menor de dieciséis
años de edad, cometido por una persona de dieciocho
años de edad, castigándola con trabajos
forzados por un período de hasta cinco años con
la privación del derecho a ocupar determinados cargos
o realizar determinadas actividades por un período de
hasta tres años con o sin privación o pena de
hasta seis años, con la privación del derecho a
ocupar determinados cargos o realizar determinadas
actividades por un plazo no superior a diez años, o
sin ella.

En el apartado tercero, se típica el delito
agravado cuando los actos previstos en los párrafos
primero o segundo del presente artículo se
efectúan con una persona que ha alcanzado la edad de
doce años, pero menor de catorce años de edad.
Se castiga con una pena de prisión de tres a diez
años de privación del derecho a ocupar
determinados cargos o realizar determinadas actividades por
un período de quince años o no, y con la
restricción de la libertad de hasta dos años, o
sin ella. En el cuarto, se tipifican los delitos agravados de
los actos previstos en el párrafo primero, segundo o
tercero de este artículo, cometido por dos o
más personas. Se castigan con una pena de
prisión de ocho a quince años de
privación del derecho a ocupar determinados cargos o
realizar determinadas actividades durante un máximo de
veinte años, o sin ella.

En los casos de reincidencia de las acciones
previstas en la tercera parte de este artículo,
cometidas por una persona previamente condenada por un delito
contra la integridad sexual del menor, se castigará
con una pena de prisión de quince a veinte
años, con la privación del derecho a ocupar
determinados cargos o realizar determinadas actividades por
hasta veinte años o cadena perpetua de
encarcelamiento.

Como reminiscencia de un tiempo pasado, subsiste el
perdón por matrimonio. La persona que ha cometido un
delito tipificado en el párrafo primero se exime de
castigo por parte del tribunal, si repara el daño
hacia la víctima y la sociedad, casándose con
la víctima (víctimas).

Para la legislación rusa, no sólo el
matrimonio emancipa al menor si no que sirve al "delincuente"
para hacer desaparecer el delito al casarse con la
víctima.

Sin embargo, no existe una regulación
específica que reprima la pornografía infantil
en el código Penal ruso. El delito relativo a
imágenes de abusos sexuales a menores tiene una
sustantividad propia que debería tener su
sección propia. Así, su articulado
permitiría identificar con toda precisión las
acciones típicas y antijurídicas y las penas
que se le señalan.

Es cierto que existe el artículo 242 relativo
a la fabricación ilegal y el tráfico de
materiales pornográficos u objetos.

El primer punto del artículo 242 establece
que la producción o el traslado a través de la
frontera estatal de la Federación de Rusia de
materiales u objetos pornográficos, para su
distribución, exhibición pública o la
publicidad o distribución, será sancionada con
una multa de 100,000 a 300,000 rublos (entre 2.500 y 7.500
euros) o el salario u otros ingresos por un período de
uno a dos años, o con trabajos forzados por un
término no superior a dos años, o
prisión por el mismo término.

Cuando esa distribución, exhibición
pública o la publicidad de materiales
pornográficos u objetos en los que participen menores
de edad realizando actos de pornografía, se castigara
al autor con una pena de prisión de dos a cinco
años, de privación del derecho a ocupar
determinados cargos o realizar determinadas actividades por
un período de hasta diez años, o sin
ella.

El tipo agravado está recogido en el apartado
tercero. Los actos previstos en los párrafos primero o
segundo del presente artículo cometidos por un grupo
de personas de manera premeditada o por un grupo organizado o
con el uso de medios de comunicación, incluida la
información y las redes de telecomunicaciones
(incluyendo la red "Internet") o hayan generado ingresos en
gran escala, será castigados con una pena de
prisión de dos a seis años, con la
privación del derecho a ocupar determinados cargos o
realizar determinadas actividades por un período de
quince años, o sin ella. Para la aplicación de
este artículo, se entiende que los ingresos a gran
escala existen con una cantidad mayor de cincuenta mil rublos
(1.250 €).

Resumiendo la situación, en Rusia, la
homosexualidad es un delito pero el hecho de mirar o
descargar material pornográfico no es un acto
tipificado como delito. El abuso sexual está
tipificado pero no está penalizado legalmente el
consumo de pornografía infantil. Así,
sólo estipula como delito la explotación
comercial de este material en el caso de que los padres del
menor o una organización se lucren con
ello.

Por suerte, en Rusia, se está produciendo un
importante debate sobre el tema que está llevando a
las autoridades a potenciar sus medios administrativos de
lucha contra la pornografía infantil. Recientemente,
Rusia se ha dotado de un departamento especial para la lucha
contra los crímenes cibernéticos, el Grupo-K,
con base en Moscú y un pequeño subgrupo en San
Petersburgo. Con ese embrión, la futura
modificación legislativa tendrá ya un
órgano administrativo especializado que podrá
empezar a actuar. Actualmente, cuenta con escasos medios y se
centra en crímenes económicos.

Sin pretender que la futura ley americana sea acorde
con la ley federal americana o la Directiva 2011/92/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011
, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotación sexual de los menores y la
pornografía infantil, se preciso tomar medidas ya
más de 9.500 sitios y páginas web de
pornografía infantil fueron detectados en Rusia en
2011, según la ONG rusa Liga de Internet
Segura.

Sin embargo, la policía rusa afirma que el
30% de la pornografía infantil en la red lo producen
los propios menores, que esperan poder obtener beneficios
económicos mediante páginas en Internet donde
reciben una suma por cada visionado. Al no estar fijadas
sanciones penales por la producción y posesión
de productos de pornografía infantil para uso
personal, existe un mercado en el cual productores y
consumidores comercian. La realidad es que la ONU ya ha
establecido el rumbo en la materia. Por una parte, se ha
aprobado la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada y abierta a la firma y
ratificación por la Asamblea General en su
resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Su
entrada en vigor tuvo lugar el 2 de septiembre de
1990.

Por otra parte, se encuentra el Protocolo
facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía, aprobado en la
Asamblea General, en su Resolución A/RES/54/263 del 25
de mayo de 2000, cuyo artículo 2 define que, por
pornografía infantil, se entiende toda
representación, por cualquier medio, de un niño
dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o
simuladas, o toda representación de las partes
genitales de un niño con fines primordialmente
sexuales.

El 26 de Septiembre de 2012, Rusia ha firmado este
protocolo. En consecuencia, se abre un esperanzador momento
de cambio legislativo en las normas internas rusas el cual
llevará a una homogeneización de su marco
normativo con el resto del mundo occidental del que forma
plenamente parte.

Conclusión

Tras este breve repaso de la legislación de
varios países, es esperanzador comprobar que todos
ellos marchan hacia la completa protección del menor.
Esto supone que cada país irá paulatinamente
incrementando el grado de protección. Cierto es que se
está produciendo una armonización de las
diferentes legislaciones de Oeste a Este del mundo
occidental. Estados Unidos de América marca un rumbo
debido a su gran sistema legislativo y judicial. Este avance
se ve seguido pero, también matizado, por la
Unión Europea. Ésta, desde sus instituciones,
elabora grandes normas que orientan la legislación de
sus Estados Miembros. Otros, como Suiza, siguen su rumbo pero
desarrollan normas homologables al formar parte de la misma
continuidad geográfica que muchos países de la
Unión. En cuanto a Rusia, constituye la gran esperanza
en la lucha contra la pornografía infantil. Su
ciudadanía es plenamente consciente de los peligros
que acechan a su juventud por lo que es de esperar un
profundo cambio legislativo. No cabe ninguna duda para
afirmar que el hoy existe más protección del
menor que ayer. Sin embargo, mañana, a pesar de crisis
económicas, habrá mejor protección de
los menores, no sólo en Occidente, sino en el mundo
entero.

Autor:

Federico Gallardo